Par Me Rachel SAADA et Nicolas VIARD du cabinet L’ATELIER DES DROITS, avocats au Barreau de Paris, 20 Rue Saint Martin – 75004 PARIS (01 42 78 60 34), avec la participation de Caroline Le CALVEZ, élève-magistrate.
Problématique : Le nombre de litiges relatifs à la formation du contrat de travail montre qu’il n’est pas toujours aisé de caractériser la notion de promesse d’embauche, tant pour les employeurs que pour les candidats à l’emploi ; les premiers soutenant que leurs propos ne constituaient que de simples pourparlers d’embauche, ou encore une offre d’embauche ; les seconds prétendant, au contraire, avoir bénéficié d’une véritable promesse d’embauche. En présence de tels litiges, il est donc essentiel de pouvoir cerner les différents concepts.
La situation particulière liée à l’épidémie de covid-19 met en lumière, notamment dans le secteur de l’audiovisuel et du cinéma, le fait que certains employeurs ont refusé le bénéfice du chômage partiel à des salariés, au motif qu’ils n’avaient pas encore signé leur contrat, alors pourtant qu’une promesse d’embauche a pu être conclue.
En l’état du droit actuel :
Le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun des obligations qui a été réformé fin 2016. Le contrat se forme dès l’échange des consentements du salarié et de l’employeur. L’analyse de l’échange des consentements appelle quelques précisions.
Désormais, depuis la réforme de 2016, la promesse d’embauche ne vaut plus systématiquement contrat de travail comme auparavant (Soc. 15 décembre 2010, n°0842.951). Depuis un arrêt du 21 septembre 2017, appliquant la réforme, il faut distinguer l’offre et la promesse unilatérale de contrat de travail (Soc. 21 septembre 2017, n°1620.103).
D’un côté on trouve l’offre de contrat (articles 1114 et suivants du code civil). Elle constitue une manifestation unilatérale de volonté qui engage son auteur (l’employeur) si elle détermine les éléments essentiels de l’emploi (emploi proposé, rémunération, date d’entrée en fonction…) et qu’elle exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation. Cependant, elle peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire (le salarié) et sa rétractation dans le délai qui avait été laissé au salarié pour l’accepter ou à défaut dans un délai raisonnable, n’engage que la responsabilité extracontractuelle de l’employeur. Le salarié ne peut pas se prévaloir d’un contrat de travail.
De l’autre côté, on trouve la promesse unilatérale de contrat (article 1124 du code civil). Elle est un contrat générateur d’obligations par lequel le promettant (l’employeur), accorde au bénéficiaire (le salarié) le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail, dont les éléments essentiels de l’emploi (emploi proposé, rémunération, date d’entrée en fonction…) sont déterminés et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire. L’employeur ne peut se rétracter d’une telle promesse, même si le salarié n’a pas encore donné son accord, et la levée par le salarié de l’option dans les délais prévus formera le contrat de travail, même si l’employeur avait prétendu antérieurement rétracter la promesse. C’est donc seulement si l’acte juridique par lequel s’engage l’employeur répond à ces exigences qu’il vaudra « promesse d’embauche ».
Une offre repose sur une seule manifestation de volonté, celle de l’offrant-employeur. Au contraire, la promesse unilatérale est un contrat qui naît de la rencontre de deux volontés. Il est donc nécessaire que chacune des deux parties consente : l’employeur doit émettre sa volonté de conclure un contrat de promesse et le salarié doit émettre sa volonté de conclure ce même contrat de promesse.
En définitive, en cas de litige, ce sera au juge de déterminer s’il s’agit d’une offre ou d’une promesse. Actuellement, la chambre sociale de la Cour de cassation opte plutôt en faveur de la liberté contractuelle de l’employeur (puisque la requalification d’une promesse en offre d’embauche permet une rétractation libre de l’employeur, éventuellement contre paiement de dommages et intérêts). Il sera encore possible de conclure de véritables promesses d’embauche, mais la découverte par le juge d’une promesse d’embauche ne sera possible qu’à la condition de justifier d’un droit d’opter laissé au candidat par l’employeur et d’identifier deux manifestations de volonté distinctes du candidat à l’embauche (l’une permettant la conclusion du contrat de promesse, l’autre caractérisant la levée de l’option).
Lire la suite sur:
